Geri

KAMU MALLARINDA ECRİMİSİL

Yrd. Doç. Dr. Yasin SEZER*

GİRİŞ

İdare üstlendiği kamu hizmetlerini yerine getirebilmek için personel ve idari teşkilatın yanında malvarlığına da ihtiyaç duyar. Zira, mal varlığı olmadan idarenin üstlendiği hizmetleri yerine getirmesi mümkün değildir.

İdarenin sahibi olduğu mallar hukuksal bakımdan özel mülkiyetteki mallardan farklı olduğu gibi, kendi aralarında da farklılıklar göstermektedir. Yine bu malların elde edilmesi, elden çıkarılması ve bunlardan yararlanma farklı hükümlere tabidir.

Kişiler kamu mallarından değişik biçimlerde yararlanabilmektedir. Kişilerin kamu mallarından yararlanması “genel yararlanma” ve “özel yararlanma” olarak iki kısma ayrılır. Genel yararlanma, kamu mallarının tahsis amacına uygun bir biçimde bunlardan herkesin yararlanmasıdır. Kural olarak, kamu mallarından genel yararlanmada serbestlik, eşitlik ve bedavalık[1] ilkeleri geçerlidir.

Özel yararlanma ise, bir kamu malından bir veya birkaç kişi tarafından başkalarının o kamu malından yararlanmasını engelleyecek biçimde yararlanılmasıdır. Genel yararlanmadan farklı olarak özel yararlanma serbest değildir. İdareden izin almayı gerektirir. Kamu mallarından özel olarak yararlanmak için idare ile  ruhsat, sözleşme ya da imtiyaz yoluyla  hukuken geçerli bir ilişki içinde olmak gerekir. Kamu malından özel yararlanmak isteyen kişiye izin verip vermemede veya verdiği izni geri almada idare takdir yetkisine sahiptir. Kamu mallarından özel yararlanma için verilen izin geçici nitelikli ve ücretlidir[2]. Kamu malından başkalarının yararlanmasını engeller biçimde özel yararlanmak isteyen kişi bunun ücretini ödemek durumundadır.

Kişilerin kamu mallarından yararlanmaları ya genel yararlanma şeklinde ya da önceden izin almak suretiyle özel yararlanma usulleri çerçevesinde olur. Ancak, kamu mallarının büyük bir bölümü “elinde bulundurmasını gerektiren hiç bir hukuki sıfatı ve hakkı bulunmayan özel kişiler tarafından işgal edilmiş olarak kullanılmaktadır”[3]. Bu durum, daha önce usulüne uygun bir yararlanma statüsünde iken yararlanma süresinin dolmasına rağmen fiilen kullanmaya devam etme suretiyle; ya da baştan itibaren herhangi bir yararlanma hakkı olmamasına rağmen kamu malını kullanmaya başlama, şeklinde karşımıza çıkabilmektedir. Bunun sebepleri arasında, kamu mallarının envanterinin çıkarılamaması ve idarenin ihmali sayılmaktadır. Ancak, kişilerin bu yola başvurmasında bazı yasal düzenlemelerle hukuka aykırı yararlanmaların yasal statüye sokulması veya bu malların haksız kullanıcılara devir ve ferağına imkan tanınması da etkili olmaktadır.

Kamu mallarını herhangi bir izin almaksızın veya arada sözleşmesel bir ilişki olmaksızın kullanan kişilere Türk İdare Hukukunda fuzuli şagil (haksız kullanıcı); bu kullanıcılardan alınan ücrete de “ecrimisil” denilmektedir.

Bu çalışmada kamu mallarında ecrimisil uygulaması  incelenecektir. Çalışmada önce kavram olarak ecrimisil üzerinde durulacak, daha sonra kamu mallarından yararlanan kişilerden ecrimisil alınabilmesinin şartları incelenecektir. Ecrimisil özel hukukta da (eşya hukuku) uygulama alanı bulur[4]. Ancak, bu çalışmada konunun özel hukuk boyutu incelenmeyecektir.

I. Ecrimisil Kavramı ve Mevzuatımızdaki Yeri

Kamu malından haksız olarak yaralanmanın karşılığının tazmin ettirilmesi olarak da ifade edilebilecek ecrimisilin ne olduğu, ne zaman ve kimden istenebileceği konusunda gerek yargı kararlarında ve gerekse öğretide farklı yorum ve görüşler ortaya çıkmıştır. Devlet İhale Kanunu dışında değişik kanunlarda ecrimisil kavramına yer verilmesine rağmen ayrıntılı düzenleme yapılmamıştır.

08.03.1984 tarihinde yürürlüğe giren 2981 sayılı İmar XE "İmar"  ve Gecekondu XE "Gecekondu"  Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun, 22.05.1986 tarih ve 3290 sayılı Kanun ile değişik, 18. maddesinin (d) bendinde; “Bu Kanun kapsamında kalan gecekondulara, ecrimisil ve arsa kullanım bedeli tahakkuk ettirilmez ve alınmaz. Tahakkuk XE "Tahakkuk"  ettirilen veya tahakkuk ettirilip tahsil edilen ecrimisiller ve arsa kullanım bedeli, arsa bedeline dönüşür,” hükmü bulunmaktadır.

3402 Sayılı Kadastro XE "Kadastro"  Kanununun  46. maddesinde; “Hazine adına tescil edilmiş taşınmaz mallardan iskan suretiyle veya toprak tevzii suretiyle verilen yerler (işlemleri tamamlanmamış olsa dahi) başka bir şart aranmaksızın hak sahipleri adına tespit ve tescil olunur. Bu şekilde hak sahipleri adına tespit işlemleri gerçekleşinceye kadar geçen süre içinde evvelce tahakkuk ettirilenler de dahil olmak üzere ecrimisil alınmaz,” hükmü yer almaktadır. 

6831 Sayılı Orman XE "Orman"  Kanununun 2. maddesinin sonuna 22.05.1987 tarih ve 3373 sayılı Kanunla eklenen fıkrada ise; “Bu maddenin (B) bendi ile orman sınırları dışına çıkarıp, 2924 sayılı Kanunun 11 ve 12 inci maddeleri gereğince fiili durumlarına göre ifraz edilerek bedeli karşılığı satılacak yer, yapı ve tesisleri kullananlardan, satış XE "satış"  işlemleri tamamlanıncaya kadar ecrimisil alınmaz,” hükmü yer almaktadır.

4046 Sayılı Özelleştirme XE "Özelleştirme"  Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 19. maddesinin (B) bendinin (d) fıkrasında ise; “Bu maddenin (B) bendinin birinci paragrafında belirtilen taşınmaz mallar için; tapuda tescil tarihine kadar hükmen kesinleşenler hariç, tahakkuk eden ecrimisil bedelleri talep edilme(yeceği), tahsil edilenler iade edileme(yeceği),” düzenlenmiştir.   

Hazineye Ait Tarım Arazilerinin Satışı Hakkında 4070 sayılı Kanunun 5, 6, 7. maddelerinde sırasıyla; kiracılara, hissedarlara ve tarımsal amaçla kullananlara arazi satışı ile ilgili düzenlemeler bulunmaktadır.

Kanunun 7. maddesinin son fıkrasında ise; “Bu Kanunun 5,6,7 nci maddelerinden yararlanacak kişilere satış XE "satış"  yapılabilmesi için birikmiş kira ve ecrimisil borçlarının asıllarının %20 fazlasıyla ödenmesi şarttır. Bu şekilde ödeme yapıldığı takdirde ayrıca gecikme zammı ve faiz alınmaz,” hükmü vardır.

Kanunun 5, 6, 7. maddeleri uyarınca ve taksitle yapılacak doğrudan satışlarda, taahhüt senedinin düzenlenmesinden bedelin tamamının ödenerek taşınmazın alıcısı adına tesciline kadar geçecek süre için, Kanundan kaynaklanan kullanma nedeni ile fuzuli işgalden söz edilemeyeceğinden, ecrimisilin de dayanağı kalmayacaktır.

Kanunun 8. maddesiyle, doğrudan satış XE "satış"  hakkından yararlanamayan kişilere öncelikli alım hakkı tanınmıştır. Kanunda belirtilen şartları taşıyan öncelikli alım hakkı sahibi, Kanunun 2. maddesine göre satışa çıkarılacak taşınmaz mal satış ihalesine katılsın veya katılmasın, kendisine 8. maddedeki hükümler uyarınca öncelikli alım için tebligat yapılır. Hak sahibi bu madde hükmü gereğince yükümlülüğünü yerine getirirse, ihale hak sahibine yapılır. Aksi takdirde ihale, taşınmaz malın daha önce ihale edildiği kişi üzerinde kalır.

Eğer ihale öncelikli alım hakkına sahip kişiye ihale edilirse ve taksitli satış XE "satış"  söz konusu ise, yukarıda yer alan açıklamalar nedeniyle ecrimisilin dayanağı olmayacaktır. Ancak, ihale yöntemi ile yapılan peşin veya taksitli satışlarda geçmiş döneme ilişkin kira ve ecrimisil borçlarının tahsili gerekir. İhale XE "İhale"  taşınmazı kullanmayan bir kişi üzerinde kalırsa fuzuli işgalden zaten söz edilemeyeceğinden, ecrimisil de alınamayacaktır.

3 Mart 1340 (1924) Tarihli ve 431 sayılı Kanunla Hazineye Kalan Taşınmaz Mallardan Bazılarının Zilyetlerine Devri Hakkında 4071 sayılı Kanunun amacı; 3 Mart 1340 (1924) tarihli ve 431 sayılı Hilafetin İlgasına ve Hanedanı Osmaninin Türkiye Cumhuriyeti Memaliki Haricine Çıkarılmasına Dair Kanun gereğince Hazineye intikal eden taşınmaz malların tapu kaydı içinde kalmaları sebebiyle Hazine adına tescil edilen veya edilmesi gereken yerlerin, zilyetlerine verilmesi esas ve usullerini düzenlemektir (m.1).

Kanunun 10. maddesi; “Bu kanundan yararlanmak amacıyla başvuruda bulunanlardan, taşınmaz malın bedelini ödemeleri şartıyla, ayrıca ecrimisil alınmaz; alınmış ecrimisiller iade edilmez ve henüz tahsilatı gerçekleşmemiş olanlar tahsil edilmez,” şeklindedir.

Görüldüğü üzere, değişik kanunlarda ecrimisilin alınıp alınmayacağı konusunda düzenlemeler bulunmasına rağmen, ecrimisil kavramının tanımı, şartları ve ecrimisilin tahsili konularında ayrıntılı düzenleme yapılmamıştır. Kişilerin haksız bir şekilde kamu mallarından yararlanmasının değişik kanunlarla yasal statüye kavuşturulması ve bu malların ilgili kişilere devrinin kolaylaştırılması öğretide eleştirilmiş ve yapılan düzenlemelerin haksız yararlanmaları kısmen meşrulaştırdığı belirtilmiştir[5]. Ancak, uygulamadan gözlemlediğimiz kadarıyla, idarenin de kolayına geldiği için bu tür yararlanmalara göz yumduğu da bir vakıadır.

Ecrimisil XE "Ecrimisil"  işlemleri konusunda ayrıntılı düzenleme, 01.01.1984 tarihinden itibaren, bu tarihte yürürlüğe giren 2886 sayılı Devlet İhale XE "İhale"  Kanununun 75. maddesine ve bu kanunun 74. maddesine dayanılarak 16.12.1984 tarihinde çıkarılan Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa ve Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği ile yapılmıştır. Devlet İhale Kanununa göre, devletin özel mülkiyetinde ve devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların gerçek ve tüzel kişilerce işgali durumunda fuzuli şagilden ecrimisil tahsil edilir (m.75).

Ecrimisilin tanımı Yönetmeliğin 2. maddesinde yapılmıştır. Buna göre, “Ecrimisil XE "Ecrimisil" : Bir malın, sahibinin rızası dışında ve onun bu malı kullanmakla bir zarara uğrayıp uğramayacağı söz konusu edilmeksizin bu maldan işgal, tasarruf veya her ne şekilde olursa olsun yararlanılması sebebiyle fuzuli şagil tarafından ödenen veya idarece talep edilen tazminatı ifade eder.”

Tanımda yer alan fuzuli şagil (haksız kullanıcı) ise; kusuru aranmaksızın kendisine ait olmayan ve sahibinin de rızası ve muvafakatı bulunmayan bir malın zilyetliğini eline geçiren, elinde tutan veya her ne şekilde olursa  olsun bu maldan tasarrufta bulunan gerçek veya tüzel kişi ya da kişilerdir.

II. Ecrimisil İstenebilmesinin Şartları

Kişilerin kamu malından yararlanması nedeniyle ecrimisil istenebilmesi için belli şartlara ihtiyaç vardır. Yönetmelikte verilen tanımdan da hareketle söz konusu şartları şöyle sıralamak mümkündür.

- Kamuya ait bir taşınmaz işgal edilmiş olmalı

İdarenin ecrimisil isteyebilmesi için devletin özel mülkiyetinde veya hükmü ve tasarrufu altında bulunan bir taşınmazın işgal edilmiş olası gerekir. Kişilerin kamu malını işgali değişik biçimlerde ortaya çıkabilir. Örneğin, tarıma elverişli bir araziyi ekip biçmek; devlete ait arsaya bina ya da tesis yapmak; sahillerde başkalarının denize girmesini engeller biçimde izinsiz olarak plajın bir bölümünün kapatmak gibi. Yönetmelikte, “işgal, tasarruf veya her ne şekilde olursa olsun yararlanılmadan” bahsedildiği için ecrimisil istenebilmesi için işgalin biçimi önemli değildir. Hukuki dayanağı olmayan her türlü yararlanma işgal kabul edilmektedir. Uygulamada, kamu mallarının işgali genellikle,

- izinsiz inşaat yapmak,

- kamu malını izinsiz kullanmak,

- kira süresi bittiği halde, sözleşmeyi yenilemeden malı kullanmaya devam etmek,

- tahsisli veya kamu hizmetinde kullanılmak üzere kiralanmış bir binanın bir kısmının işgal edilmesi, şeklinde olmaktadır[6].

Kanunda geçen “devletin özel mülkiyetinde bulunan mallar” ve “devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan mallar” kavramlarını açmakta yarar vardır. Özel mallar, kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan, fakat, kamunun doğrudan yararlanmasına ya da bir kamu hizmetinin görülmesine  tahsis edilmemiş mallardır[7]. Kişiler, kamunun özel mallarından doğrudan doğruya yararlanamazlar[8]. Kişiler, bu mallardan ancak, kiralama, satın alma ya da izin alma suretiyle yararlanabilirler. İdarenin özel malları ayrık durumlar olmakla birlikte, özel hukuk hükümlerine tabidir[9].

Kanunda geçen “devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler[10]”, kamunun mülkiyetinde olup da kamunun özel mallarının dışında kalan tüm kamusal malları ifade etmektedir. Buna göre kamusal mallar, “ya kamunun doğrudan yararlanmasına ya da kamu hizmetine tahsis edilmiş” olan mallardır[11].

Giriş bölümünde de belirtildiği üzere, kişilerin kamusal mallardan yararlanması genel yararlanma ve özel yararlanma olarak iki kısma ayrılabilir. Genel yararlanma, kamu mallarının tahsis amacına uygun bir biçimde herkes tarafından yararlanmadır. Kural olarak, kamu mallarının  ortak kullanımında serbestlik, eşitlik ve bedavalık[12] ilkeleri geçerlidir. Özel yararlanma ise, bir kamu malından başkalarının yararlanmasını engelleyecek biçimde yararlanmadır. Kamusal mallardan özel olarak yararlanma için idare ile  ruhsat, sözleşme ya da imtiyaz yoluyla  hukuken geçerli bir ilişki içinde olmak gerekir. Ayrıca, kamusal mallarından özel yararlanma için verilen izin geçici nitelikli ve ücretlidir[13]. Dolayısıyla bir kamu malından idareden izin almadan ve başkalarının o maldan yararlanmasını engeller biçimde özel yararlanma ecrimisil alınmasını gerektirecektir. Örneğin, Danıştay’ın bir kararında belirtildiği gibi, “herkesin eşit yararlanma hakkını sınırlayarak, şezlong ve şemsiye konulması kumsal alanın işgali olduğu için, bu işgal nedeniyle ecrimisil istenilmesi,”[14]gerekir.

- Kullanıcıların geçerli bir hukuki sıfatı veya hakkı bulunmaması

Yönetmelikte, ecrimisilin tanımı yapılırken “taşınmaz malikinin rızası” dışında kullanmadan bahsedilmektedir. Bu durumda, kişilerin kamu malını kullanmalarından dolayı ecrimisil istenebilmesi için, bu malın kullanılmasında idarenin “rızasının bulunmaması” şartı aranmaktadır. İdarenin rızası varsa ecrimisil istenemez. Bir kamu tüzel kişisi olan idarenin rızası hukuka uygun bir irade açıklamasıyla olabilir. Kamu görevlilerinin kamu malı üzerindeki işgale göz yummaları geçerli bir rıza değildir. “İdarenin rızasının bulunmaması” ölçütü, kamu malından özel yararlanma konusunda kişilerin geçerli bir hukuki sıfatının veya hakkının bulunmaması olarak anlaşılmalıdır. Kişilerin kamu malından özel yararlanmaları “ilgili kişilerin talebi üzerine idarenin tek taraflı bir işlemi olan ruhsat (izin) vermesi ya da idareyle kişi arasında sözleşme yapma şeklinde olabilir. Ruhsat, talep üzerine idare tarafından yapılan tek taraflı bir izin verme işlemidir. Ruhsat işlemiyle idare, yararlanma süresi, yararlananın hak ve yükümlülükleri, yararlanmaya karşılık alınacak bedel gibi iznin içeriğine ilişkin konuları birel koşul işlemle tespit etmektedir[15].

Kamu mallarından özel yararlanma yollarından biri de ilgili kişi ile idare arasında bir sözleşmenin imzalanmasıdır. İmzalanacak olan sözleşmenin hukuki rejimi (özel hukuk sözleşmesi-idari sözleşme), sözleşme konusu kamu malının türüne göre değişecektir. Sözleşmenin konusunun kamusal mal olması durumunda yapılacak sözleşme, kanunda aksine hüküm bulunmadığı durumlarda[16], idari sözleşme olacaktır ve idari yargının görev alanına girecektir[17]. Öğretide idarenin özel mallarının kamu yararından çok gelir getirme amacı taşıdıkları, bunların özel hukuka tabi oldukları ve çıkacak uyuşmazlıkların adli yargının görev alanına gireceği belirtilmektedir[18]. Dolayısıyla, bu konuda yapılacak sözleşmelerin de özel hukuk sözleşmesi olacağı düşünülebilse de bunun pek çok istisnası vardır. Örneğin, sözleşme öncesi alınan kararların ayrılabilir işlem kuramınca idari yargıda görülmesi gibi.

Kişilerin kamuya ait bir taşınmazı, yukarıda bahsedildiği şekilde, bir ruhsat işlemine ya da sözleşmeye dayanmaksızın kullanması durumunda idarenin ecrimisil isteme yetkisi doğar. Ancak, bazı durumlarda da, kişilerin idareden aldıkları izin veya idareyle yaptıkları sözleşmeyle belirlenen sürenin dolmasına rağmen fiilen yararlanmaya devam etmeleri nedeniyle hukuka aykırılık oluşabilmektedir. Bu konuda Devlet İhale Kanununun 75.maddesinde bir düzenleme yapılmıştır. Kanuna göre, “kira sözleşmesinin bitim tarihinden itibaren işgalin devam etmesi halinde, sözleşmede hüküm varsa ona göre hareket edilir. Aksi halde ecrimisil alınır”(m.75/3). Kanaatimizce, kanundaki düzenleme bu konuda bir örnektir. Kira sözleşmesinin dışındaki sözleşmelerde veya ruhsat usulünde de bu tür bir haksız işgal söz konusu olabilir. Bazı durumlarda da baştan hukuka aykırı bir işgal söz konusu iken sonradan izin alınabilir ya da sözleşme yapılabilir. Bu durumda da izin ya da sözleşme öncesi dönem için ecrimisil ödenmesi gerekir[19].

- Haksız kullanıcı gerçek kişi veya tüzel kişi olabilir

Kamuya ait bir taşınmazın hukuka aykırı bir şekilde işgali halinde ecrimisil alınmasında işgal edenin kişiliği önemli değildir. Kanunda sadece gerçek ve tüzel kişilerden bahsedilmektedir. Gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişilerinin haksız kullanıcı olması konusunda bir tereddüt yoktur. Ancak, kamu tüzel kişileri için aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Danıştay’ın belediyelerden ecrimisil alınamayacağı yönünde kararları olmasına rağmen, uygulamada kamu tüzel kişilerinden de, özellikle belediyelerden, ecrimisil alınmaktadır[20].

Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki kumsal alanın şemsiye ve şezlong kiralamak suretiyle işgal edilmesi nedeniyle 2886 sayılı yasanın 75.maddesi uyarınca ecrimisil istenilmesine ilişkin işlemin iptali için açılan davanın temyiz incelemesinde Danıştay, belediyeden ecrimisil alınamayacağına karar vermiştir.  Danıştay’a göre,

1580 sayılı Belediye Kanununun 1.maddesinde belediyenin, belde ve belde sakinlerinin mahalli  mahiyette müşterek ve medeni ihtiyaçlarını tanzim ve tavsiye ile mükellef hükmi şahsiyet olduğu belirtilmektedir…...Güneşlenen ve denize girenlere belli bir ücret karşılığında da olsa şemsiye ve şezlong kiralanması faaliyetinin toplumun kıyılardan yararlanması amacına yönelik olduğunda duraksama bulunmamaktadır… Gördüğü kamu hizmeti nedeniyle şemsiye ve şezlong kiralayan belediyenin bu faaliyetinin işgal, kendisinin de fuzuli şagil olarak nitelendirilerek ecrimisil tahakkuk ettirilmesi mümkün bulunmamaktadır[21]”.

Karardan da anlaşılacağı üzere, Danıştay, bir kamu tüzel kişisi olan belediyeden ecrimisil alınamayacağına karar verirken, kamu hizmetine vurgu yapmaktadır. Kanaatimizce de, kamu tüzel kişilerinin kamu malını işgali kamu hizmetinin görülmesine yönelik bir faaliyetten kaynaklanıyorsa ecrimisil alınmamalıdır.

- İdarenin zarar etmesi şart değildir

Kamu malının haksız kullanıcılarından ecrimisil istenebilmesi için idarenin zarara uğramış olması şart değildir. Devlet İhale Kanununun 75.maddesinde bu konu açıkça düzenlenmiştir. Buna göre, “ecrimisil talep edilebilmesi için (idarenin) işgalden dolayı bir zarara uğramış olması aranmaz”(m.75/1). İşgal edilen taşınmaz, idarenin fiilen kullanmayıp atıl bıraktığı bir mal dahi olsa yine de ecrimisil istenebilir. 

- Haksız kullanıcının kusuru aranmaz

Devlet İhale Kanununda ecrimisil alınmasında haksız kullanıcının kusurunun aranmayacağı belirtilmiştir(m.75). Kanunda geçen “haksız kullanıcının kusuru aranmaz” ifadesini, kişinin iyi niyetli ya da kötü niyetli olması şeklinde anlamak gerekir. Türk hukuk düzeninde iyiniyet, bir kimsenin, bir hakkın kazanılmasındaki fiili veya hukuki bir engelin varlığını bilmemesi veya bilmesinin gerekmemesi olarak tanımlanmaktadır. Kötüniyet ise, kişinin bir hakkın kazanılmasındaki fiili veya hukuki engelin varlığını bilmesi ya da bilmesi gerekmesidir[22]. Kanun koyucu, ecrimisil istenmesi konusunda kişilerin iyi niyetli ya da kötü niyetli olması arasında bir fark gözetmemiştir. Diğer bir ifade ile, kişilerin kamu malını hakız kullandıklarını bilip bilmemeleri önemli değildir. Her iki durumda da ecrimisil alınabilecektir.

Kamu mallarının haksız kullanıcılarında kusur şartı aranmazken özel hukukta (Eşya Hukuku) durum farklıdır. Özel hukukta haksız zilyedin maldan istifadesi nedeniyle ecrimisil (tazminat) ödeyip ödemeyeceği, kişinin iyi niyetli ya da kötüniyetli olmasına göre belirlenmektedir.  İyiniyetli zilyed malı iade ederken maldan istifadesi nedeniyle bir tazminat ödemek zorunda değildir. Medeni Kanuna göre, “iyiniyetle zilyedi bulunduğu  şeyi, karineyle mevcut hakkına uygun şekilde kullanan veya ondan yararlanan zilyed, o şeyi geri vermekle yükümlü olduğu kimseye karşı bu yüzden her hangi bir tazminat (ecrimisil) ödemek zorunda değildir” (m.993). Malı iade edecek olan zilyed, kötü niyetli ise, malı iade ederken maldan bizzat istifadesi nedeniyle  ecrimisil ödemek zorundadır[23].

III. Ecrimisil XE "Ecrimisil"  Bedelinin Tespiti ve Tahsili XE "Tespit"

- Ecrimisil bedelinin tespiti

Ecrimisil bedelinin tespit ve takdiri ihale usullerine tabi olmayan  işlerdendir. Kamu malının haksız kullanımının belirlenmesi ve alınacak olan ecrimisil bedelinin tespiti idarenin tek taraflı işlemiyle yapılmaktadır. Ecrimisil bedelinin tespit ve takdiri konusu 2886 sayılı Kanunun 75. maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Kanunun “Ecrimisil XE "Ecrimisil"  ve Tahliye” başlığını taşıyan 75. maddesinin ilk fıkrasına göre, “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların, gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanunun 9 uncu maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, 13 üncü maddesinde gösterilen komisyonca takdir ve tespit edilecek ecrimisil istenir”. Bu maddeye göre, ecrimisil bedelinin veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatların, Kanunun 9. maddesinde belirtilen belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulması gerekmektedir.

Ecrimisil tespit ve takdir komisyonunun teşekkülü ve çalışma biçimi gibi uygulamaya ilişkin konulara girmek istemiyoruz. Ancak, Danıştay’ın farklı yönde kararları nedeniyle uygulamada duraksamalara neden olan aynı kişiden ikinci defa ecrimisil alınıp alınamayacağı konusuna değinmek istiyoruz.

Danıştay, önceki kararlarında, gerek Hazinenin özel mülkiyetindeki gerekse Devletin hüküm ve tassarrufu altındaki taşınmaz mallardan aynı şahsın işgalinin devam ettiği ve bu durumda işgalin idarenin bilgisi dahilinde olduğu, gerekçesiyle ikinci defa ecrimisil alınamayacağına karar vermiştir.

Danıştay’a göre, “davacının aynı taşınmazı işgali nedeniyle uyuşmazlık konusu dönemden önceki dönemlerde de ecrimisil tahakkuk ettirilmesi (durumunda devam eden işgalin) davalı idarenin bilgisi dahilinde bulunduğu açıktır…. Bu durumda davacının artık davalı idarenin bilgisi dahilindeki işgalden dolayı fuzuli şagil olarak nitelendirilmesi ve ecrimisil istenmesi mümkün[24]”, değildir.

Ancak, Danıştay, yakın zamanlarda verdiği kararlarda, işgalin devamı süresince, daha önce ecrimisil alınmış olsa bile bir daha ecrimisil alınabileceğine karar vermiştir. Danıştay’a göre, “ gerek 2886 yasanın 75. maddesinde ve gerekse ilgili yönetmelikte  devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazların işgal edilmesi halinde ilgililerden bu işgal nedeniyle ecrimisil istenilmesi durumunda işgalin devamı süresince bir daha ecrimisil istenmeyeceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gibi; işgalin devam etmesi durumunda idarenin ecrimisil istemesi yasal bir zorunluluktur[25]”.

Kamu malını haksız olarak işgal eden kişiden işgal  süresince ecrimisil alınması yerinde bir karardır. Ancak, mahkemenin bu kararı, kamu mallarının sürekli ecrimisil alınarak idare edileceği şeklinde yorumlanmamalıdır. Zira ecrimisil hukuka aykırı bir yararlanmadan dolayı ilgili kişiden alınan bir tazminattır. Bir kamu malı idare yöntemi değildir. Tam aksine, kamu malını korumaya yönelik bir yaptırımdır. Bu nedenle, idare, ecrimisil alarak işgalin devamına müsaade etmemeli; kamu malının boşaltılmasına yönelik yasal işlemleri başlatmalıdır(2886 sayılı k., m.75/son ve 3091 sayılı k., m.9). Veya nitelik itibariyle kamu malının uygun olması ve ilgili kişilerin de istekli olması durumunda usulüne uygun sözleşme yaparak, hem kamu malının atıl verimsiz kalmasını önlemeli, hem de idarenin gelir elde etmesini sağlamalıdır.  Danıştay’ın bir başka kararında da belirtildiği üzere, “işgalin devamı nedeniyle ecrimisil alınması yetkililerce kamu malının boşaltılmasına yönelik yasal işlemlerin yapılmasına engel teşkil etmez”[26].   

Danıştay kararlarındaki bu içtihat değişikliğinden sonra, ecrimisille ilgili yönetmeliğin 78. maddesine Mart 2004 tarihinde bir fıkra eklenerek[27], “fuzuli şagilin işgal veya tasarruf ettiği taşınmazdan tahliyesinin herhangi bir nedenle sağlanmamış olması, aynı taşınmazdan ikinci ve müteakip defa ecrimisil bedeli istenmesine engel teşkil (etmeyeceği), ecrimisil bedellerinin tahsil edilmesi taşınmazdaki kullanımın devamı hakkını (vermeyeceği” hükme bağlanmıştır.

 - Ecrimisil bedelinin tahsili

Tespit XE "Tespit"  ve takdir edilen ecrimisil bedeli haksız kullanıcıya ecrimisil ihbarnamesi ile tebliğ edilir. Haksız kullanıcıya tebliğ edilen bu ihbarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde ödenmesi gerekir. Tebliğ edilen işlemde bir hata XE "hata"  bulunduğu düşünülerek rızaen ödenmek istenmediği takdirde aynı süre içinde tebliğ eden idareye bir dilekçe ile müracaat edilerek düzeltme talebinde bulunulabilir.

Haksız kullanıcı tarafından yapılacak düzeltme talepleri bu taleplerin milli emlak servislerine geldiği tarihten itibaren en geç 1 ay içerisinde milli emlak müdürlüğü veya malmüdürlüğünce incelenerek neticesi Ecrimisil XE "Ecrimisil"  Düzeltme İhbarnamesi ile muhataplarına tebliğ edilir.

Ayrıca, 132 sıra sayılı Milli Emlak Genel Tebliğinde, ecrimisil alacaklarının zamanaşımı da dikkate alınmak suretiyle, hasat sonu itibariyle tahakkuk ve tahsil ettirilmesine yönelik düzenleme bulunmaktadır.

Vadesinde ödenmeyen ecrimisil alacaklarına vadenin bitim tarihinden itibaren her ay için ayrı ayrı olmak üzere, 6183 sayılı Kanunun 51. Maddesinin son fıkrası uyarınca Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen gecikme zammı oranı  uygulanarak, bu alacaklar tahsil edilir[28].

Vade tarihine kadar rızaen ödenmeyen ecrimisil bedeli 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil olunur.

IV.  Ecrimisilde Zamanaşımı XE "Zamanaşımı"

- Tahakkuk XE "Tahakkuk"  Zamanaşımı XE "Zamanaşımı"

Ecrimisil tahakkuk zamanaşımı süresi konusunda Devlet İhale Kanununda özel bir düzenleme yoktur. Kanunun 92.maddesinde ise, bu kanunda yazılı sürelerin hesaplanmasında hüküm bulunmayan hallerde, Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Ancak, Borçlar Kanununda düzenlenen zamanaşımı sürelerinden hangisinin uygulanacağı konusunda tereddütler vardır. 

Kanunda açık bir hükmün bulunmaması nedeniyle, bu husus uygulamada ve yargı mercilerinde tartışmalara ve farklı yorumlara konu olmuştur. Yargıtay, 1938 tarihli içtihadı birleştirme kararında “ecrimisilin kira bedeli gibi Borçlar Kanunun 126.maddesi gereğince beş senelik müruru zamana tabi” olduğunu belirtmişti. Yüksek Mahkeme, 1950 tarih ve 22/4 sayılı içtihadı birleştirme kararında ise, ecrimisilin kiraya benzetilemeyeceği, bunun bir haksız fiil sayılması gerektiğini ve haksız fiile ilişkin zamanaşımı sürelerinin uygulanmasını gerektiğine karar vermiştir. Ancak Yüksek Mahkeme, yakın tarihli kararlarında[29]  ecrimisile kira bedeline ilişkin beş yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiğine  karar vermiştir.

Ecrimisil davalarındaki zamanaşımı konusunda Danıştay, Yargıtay’la aynı görüşte değildir. Danıştay, ecrimisil davalarında Borçlar Kanununun 125.maddesinde düzenlenen 10 yıllık genel zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiği, görüşündedir. Danıştay’a göre,

“2886 sayılı yasanın 75.maddesinin 1.fıkrasında ‘Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların, gerçek veya tüzel kişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden….ecrimisil istenir’, hükmü yer almıştır. Aynı yasanın 92.maddesinde de, bu kanunda yazılı sürelerin hesaplanmasında hüküm bulunmayan hallerde, Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Ecrimisilin tahsilinde, yukarıda anılan hükümler ile tanımlanan niteliği itibariyle Borçlar Yasasında yer alan genel zamanaşımı süresi göz önünde bulundurulmalı ve idare tarafından fuzuli şagilin tesbit edildiği tarihten geriye doğru 10 yıllık …..zamanaşımı (süresi dikkate ) alınmalıdır”[30].

Diğer taraftan, Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün Ecrimisil XE "Ecrimisil"  konusundaki 1.4.1986 tarih 132 sıra sayılı Genel Tebliğin 2 numaralı bendinde, beş yıllık sürenin dikkate alınarak işlem yapılması istenmiştir.

Danıştay kararlarında 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanması gerektiği belirtilmesine rağmen uygulamada Milli Emlak Genel Müdürlüğünün 132 sıra sayılı Genel Tebliği dikkate alınarak beş yıllık zamanaşımı süresi uygulanmaktadır.

Kanaatimizce, Danıştay’ın kararı yerinde bir karadır. Çünkü, 2886 sayılı kanunun 92.maddesindeki atıf nedeniyle, ecrimisil davalarındaki zamanaşımı süresi konusunda Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır. Borçlar Kanunu’nun 125.maddesine göre, “kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde her dava  on senelik müruru zamana tabidir”. Ecrimisil zamanaşımı süresi konusunda Borçlar Kanununda özel hüküm bulunmadığına göre, genel zamanaşımı süresi olan 10 yıllık sürenin uygulanması gerekir. Uygulamada, Yargıtay kararlarından esinlenerek, kira bedeline ilişkin beş yıllık süre dikkate alınmaktadır. Ancak, kamu mallarının haksız kullanımının kiracılık ilişkisi olarak düşünülmesi isabetli değildir. Kamu mallarının haksız kullanımı kendine özgü bir haksız yararlanma ve alınan ecrimisil de buna ilişkin bir tazminat olarak değerlendirilmelidir.

- Tahsil Zamanaşımı XE "Zamanaşımı"

6183 sayılı Kanununa göre, “amme alacağı, vadesinin rastladığı takvim yılını takip eden takvim yılının başından itibaren 5 yıl içinde tahsil edilmezse zamanaşımına uğrar. Para cezalarına ait hususi kanunlarındaki zamanaşımı hükümleri mahfuzdur. Zamanaşımından sonra mükellefin rızaen yapacağı ödemeler kabul olunur”(m.102).

Ecrimisil alacağının tahsil zamanaşımına uğraması için sürenin kesilmemiş ya da durmamış olması gerekir. Kanunun 103. maddesinde zamanaşımı süresinin kesileceği, 104. maddesinde ise zamanaşımının işlemeyeceği durumlar belirtilmiştir. Kamu alacağı olan ecrimisil, 103. ve 104.maddedeki şartlardan biri gerçekleşmez ise, 5 yıllık sürenin dolmasıyla zamanaşımına uğrar.

Bununla beraber, Borçlar Kanununun 140. maddesinde, “müruru zaman dermeyan edilmediği surette, hakim müruru zamanı kendiliğinden nazarı itibara alamaz”, hükmü düzenlenmiştir. Bu durumda, haksız kullanıcı ileri sürmediği müddetçe, ecrimisil alacağı zamanaşımına uğramış olsa dahi tahsil edilebilecektir.

V. Ecrimisil XE "Ecrimisil"  İle İlgili Davalar

Kamu malının haksız kullanıcısı, ecrimisil konusunda yaptığı düzeltme talebinin reddi veya tam olarak kabul edilmemesi durumlarında ilgili idare aleyhine yargıya başvurabilir. Öğretide ve yargı içtihatlarında[31], 2886 sayılı yasa kapsamına giren sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların adli yargının görev alanına girdiği kabul edilir. Kamu mallarının haksız kullanılması neticesinde alınması gereken ecrimisile ilişkin işlemler ise, idareyle ilgili kişi arasında yapılan bir sözleşmeyle değil, idarenin tek taraflı kararıyla yapılmaktadır. Dolayısıyla, idari işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar idari yargının görev alanına girmektedir. Ayrıca, kanun koyucu, ecrimsil alacaklarının rızaen ödenmemesi durumunda Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanacağını belirterek, ecrimisil yönünden yeni ve değişik bir uygulama getirmiştir. Yargıtay’ın kararlarında da belirtildiği üzere, idarenin tek taraflı işlemle tahakkuk ettirdiği ecrimisil işlemlerine karşı adliye mahkemelerinde değil idari yargı mercilerinde dava açılmalıdır[32].

Diğer taraftan, Devlet İhale Kanununun 75. maddesinin 3. fıkrasında ecrimisil alacaklarının rızaen ödenmemesi durumunda Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği hükme bağlanmıştır. Kanundaki bu düzenleme, ecrimisilin vergi benzeri bir kamu alacağı olduğu yönünde bir izlenim uyandırmaktadır. Dolayısıyla, çıkan uyuşmazlıkların da vergi mahkemelerinin görevine girmesi gerektiği izlenimi vermektedir. Ancak, ecrimisil mahiyeti itibariyle vergi benzeri bir alacak değil, kamu malının haksız kullanımından kaynaklanan bir tazminattır[33]. Ecrimisil konusunda açılan dava, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanunun uygulamasından doğan bir uyuşmazlık değil; ecrimisile ilişkin idari işlemden doğan bir davadır. Ayrıca, İdari Yargılama Usulü Kanununun 34. maddesinde “…işgal..gibi taşınmaz mallarla ilgili mevzuatın uygulamasında…veya kamu mallarına ilişkin idari davalarda yetkili mahkeme(nin) taşınmaz malların bulunduğu yer idare mahkemesi” olduğu düzenlenmiştir. Dolayısıyla, çıkan uyuşmazlıkların da vergi mahkemelerinde değil idare mahkemelerinde görülmesi gerekir. Danıştay’ın uygulaması da bu yöndedir.

Ecrimisil alacağının tazminat kabul edilmesinin bir diğer sonucu, ecrimisil işlemlerine karşı açılacak davaların takip ve tahsil işlemlerini durdurmamasıdır. Oysa, İdari Yargılama Usulü Kanununa göre, vergi mahkemelerinde, vergi uyuşmazlıklarından doğan davaların açılması tahsil işlemlerini durdurur(m.27/3). Şayet, ecrimisil alacağından kaynaklanan uyuşmazlıklar vergi mahkemelerinin görevine girmiş olsaydı açılan dava, takip ve tahsil işlemini durduracaktı. Ancak, ecirmisil işlemlerinden doğan davaların idare mahkemesinin görevine girdiği kabul edilmesi nedeniyle davanın açılmış olması yürütmeyi durdurmaz. Yürütmenin durdurulması için ayrıca mahkeme kararı gerekir.

Ecrimisil işlemlerine ilişkin davalarda yetkili mahkeme, bir taşınmaz malın işgaline ilişkin uyuşmazlık olduğu için, İdari Yargılama Usulü Kanununun 34.maddesine göre, taşınmaz malın bulunduğu yer idare mahkemesidir.

SONUÇ

Kişilerin kamu mallarından yararlanmaları içinde bulundukları statülerine bağlı olarak genel yararlanma şeklinde ya da idareden alacakları izin veya idareyle yapacakları sözleşmeye dayalı olarak özel yararlanma şeklinde olabilir. Ancak, kamu mallarının önemli bir bölümü geçerli bir hukuki sıfatı veya hakkı olmayan kişilerin işgali altındadır.

Kamu mallarının etkin bir şekilde korunamaması, kamu mallarından  hukuka aykırı yararlanma eğiliminde olan kişileri cesaretlendirmektedir. Kamu mallarının  etkin bir şekilde korunamamasının temel sebepleri arasında, bu güne kadar kamu mallarının bir envanterinin çıkarılamaması ve idarenin ihmali sayılabilir. Diğer taraftan, kamu mallarının haksız kullanımı konusunda değişik zamanlarda çıkan af kanunlarının da etkili olduğu söylenebilir.

Ecrimisil, kamu mallarının hukuka aykırı bir şekilde kullanılması nedeniyle işgalciden alınan bir bedeldir. Özel hukukta haksız zilyedin maldan yararlanması nedeniyle ecrimisil ödemesinin şartları ve bunların hukuki dayanağı tartışmalıdır. Kanun koyucu kamu mallarının kullanıcılarından ecrimisil alınabilmesi için kullanıcının kusurlu olması ya da idarenin bir zarar görmüş olması şartının aranmayacağını belirterek olası tartışmaları ortadan kaldırmıştır.

Kamu mallarının hukuka aykırı bir şekilde işgal edildiğini öğrenen idarenin buna derhal son verme yetki ve görevi vardır. Ne yazık ki, uygulamada idarenin bu tür tecavüzleri ortadan kaldırma yerine ecrimisil almak suretiyle mallarını idare etmeye devam ettiği gözlemlenmektedir. Oysaki, ecrimisil bir kamu malı idare usulü değildir. Aksine, kamu malından haksız olarak yararlanan kişilerden geçmişe dönük  olarak alınan bir bedeldir. Dolayısıyla, ecrimisili  kamu mallarının hukuka aykırı kullanılmasına meşruiyet kazandırma usulü değil, kamu mallarının korunmasına yönelik bir yaptırım olarak görmek gerekir.

Diğer taraftan, ecrimisil bedelinin tespitinde “gerçek değerlerin” tespit edildiğini söylemek imkansızdır. Bir çok durumda, popülist nedenlerden dolayı, ecrimisil bedelleri çok düşük tutulmaktadır. Ecrimil bedellerinin düşük tutulması haksız kullanıcılar açısından bir yaptırım değil, adeta ödüllendirme anlamına gelmekte ve kamu malını işgal edenleri daha da cesaretlendirmektedir. Bu durum, hukuka aykırılığın yanında ekonomik olarak büyük kayıplara neden olmaktadır. Bu nedenle, ecrimisil bedeleri gerçek değer üzerinden hesaplanmalıdır.

KAYNAKLAR

·   AKYILMAZ, Bahtiyar, İdare Hukuku, Sayram Yayınları, Konya, 2004.

·   ANAYURT, Ömer, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Seçkin Kitabevi, Ankara, 2002.

·   BİLGEN, Pertev,  İdare Hukuku Dersleri – İdare Malları, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1996.

·   DÜZCEER, Ali Rıza, Ecrimisil Davaları, Yetkin Yayınları, Ankara, 1997.

·   ERTAŞ, Şeref, Eşya Hukuku, Ankara, 1989.

·   GİRİTLİ, İsmet – BİLGEN, Pertev – AKGÜNER, Tayfun, İdare Hukuku,  Der Yayınları, İstanbul, 2001.

·   GÖNEN, Dinçer – IŞIK, Hikmet, Açıklamalı Devlet İhale Kanunu, Yetkin Yayınları, Ankara, 1993.

·   GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Yayınları, Bursa, 2002.

·   GÖZÜBÜYÜK, Şeref – TAN, Turgut, İdare Hukuku I – Genel Esaslar, Turhan Kitabevi, 1998.

·   GÜLAN, Aydın, “Kamu Malları”, İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, Alfa Yayınları, İstanbul, 1996.

·   GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayınları,  Ankara, 2002.

·   KARDEŞ, Salahaddin,  Hazine Malları, Maliye Bakanlığı APK Yayınları, Ankara, 1999.

·   KIRBAŞ, Sadık, Devlet Malları, Birlik Yayıncılık, Ankara, 1985.

·   MAT, Hidayet, “Hazinenin Özel Mülkiyetinde veya Devletin Hüküm ve Tasarrufu Altında Bulunan Taşınmaz Mallara İlişkin Ecrimisil İşlemleri”, www.milliemlak.gov.tr/konktur (6.4.2003).

·   Milli Emlak Genel Müdürlüğü, Ecrimisil İşlemleri, Ankara, 1998.

·   OĞUZMAN, Kemal – SELİÇİ, Özer, Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1988.

·   SEROZAN, Rona, Taşınır Eşya Hukuku, İstanbul, 2002.

·   TEKİNAY, S.Sulhi – AKMAN, Servet – BURCUOĞLU, Haluk - ALTOP, Atilla, Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1989.

·   YAYLA, Yıldızhan, “Sosyal Devletten İktisadi Devlete (veya Kamu Hizmetinin Sonu), Hukuk Araştırmaları Dergisi,  C.I, S.I, İstanbul, 1986, s.33-37.

[16] 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 

Kanun, madde 5: “Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket 

arasında yapılacak sözleşme, özel hukuk hükümlerine tabidir”.