T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ
KURULU
YD. İtiraz No:2008/159
Yargılama Hukuku ile ilgili konularda idarenin düzenleme yetkisinin yasa metninin lafzıyla sınırlı olduğu, Ceza Muhakemesinin maddi içeriğine ait kuralların uygulanması ile ilgili konularda düzenleme yetkisinin sınırlarını ise, yargıcın yargılama faaliyeti ve İdare Hukuku'nda "yetki" kavramının anlam ve kapsamının oluşturduğu dikkate alınarak, "Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik"in hukuka uygunluğunun denetimi için, öncelikle Adalet Bakanlığı'nın bu alanda düzenleme yetkisinin sınırlarının ortaya konulması gerektiği hk.
İtiraz Eden (Davacı) : İstanbul Barosu Başkanlığı
Vekilleri :
İtiraz Eden (Davalı) : Adalet Bakanlığı - ANKARA
İstemin Özeti : Danıştay Onuncu Dairesi'nce verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne ilişkin bulunan 16.10.2007 günlü, E:2007/2795 sayılı karara, davacı ve davalı idare itiraz etmektedirler.
Danıştay Tetkik Hakimi ... Düşüncesi: Ceza Muhakemesi Yasası'nda ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası'nın ek 7. maddesinde iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme önlemlerinin uygulanmasına ilişkin olarak davalı idareye tek başına düzenleme yetkisi veren bir kural olmadığından, davalı idarenin itirazının reddi, davacının itirazının kabulü gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ... Düşüncesi : İtiraz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler, Danıştay Onuncu Dairesi'nce verilen yürütmenin durdurulması isteminin kısmen kabulüne ve kısmen reddine ilişkin kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, itirazın reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca gereği görüşüldü:
Dava, 14.1.2007 günlü, 26434 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik"in;
- "İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi talebi ve kararı" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının,
- "Tedbirin kapsamı" başlıklı 7. maddesinin 4. fıkrasının, "Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinde belirtilen yasal şartlar varsa, suç işleme şüphesi altındaki tanıklıktan çekinme hakkı olan şahıslar hakkında da hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla bu tedbire başvurulabilir." biçimindeki son cümlesinin,
- 7. maddesinin, "Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla suç şüphelisi olmayan müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, Ceza Muhakemesi Kanununun 135. madde hükmü uygulanamaz." biçimindeki 5. fıkrasında yer alan "... suç şüphelisi olmayan ..." ibaresinin,
- "İşlemlerin niteliği" başlıklı 10. maddesinin, açık rızasının olması koşuluyla şikayetçinin iletişiminin tespitine olanak sağlayan 4. fıkrasının,
- "Süre" başlıklı 12. maddesinin, dinleme veya mobil telefonun yerinin tespiti kararlarında sürenin, kararın Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nda sisteme tanıtılmasıyla başlayacağı yolundaki 4. fıkrasının,
- "Teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 28. maddesi ile 30. maddesinin gizli soruşturmacının tesadüfen elde ettiği deliller hakkındaki 2. fıkrasının ve 30. maddesinin başlığında yer alan "Tesadüfen elde edilen deliller ve ..." ibaresinin,
- "Gizli soruşturmacının çalışma ilkeleri" başlıklı 28. maddesinin,
iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır.
Danıştay Onuncu Dairesi'nin 16.10.2007 günlü, E:2007/2795 sayılı kararıyla; dava dilekçesinde öne sürülen hususların, Yönetmeliğin dava konusu edilen 5. maddesinin 1. fıkrasının, 10. maddesinin 4. fıkrasının, 22. maddesinin, 28. maddesinin 6. fıkrasının ve 30. maddesinin 2. fıkrasının yürütülmesinin durdurulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası'nın 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği sonucuna ulaşılarak, sözü edilen maddelerin yürütülmesinin durdurulması istemi reddedilmiş; buna karşılık, 5271 sayılı Yasa'nın 135. maddesinin 2. fıkrası ile 136. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak, iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulama alanının genişletildiği gerekçesiyle Yönetmeliğin 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinin ve aynı maddenin 5. fıkrasında geçen "... suç şüphelisi olmayan..." ibaresinin; Anayasa ile güvence altına alınan haberleşme özgürlüğünün kısıtlanması biçiminde, olağanüstü bir yöntem olan iletişimin denetlenmesinin, 5271 sayılı Yasa'nın 135. maddesi gereğince belli bir süreyle uygulanabilmesine karşın, bu uygulamanın sınırsız olarak ertelenmesine olanak tanınmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Yönetmeliğin 12. maddesinin 4. fıkrasının; 5271 sayılı Yasa'nın 139. maddesine aykırı biçimde, gizli soruşturmacının görevlendirilmesinde yetki karmaşasına neden olunduğu gerekçesiyle Yönetmeliğin 28. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesinin; 5271 sayılı Yasa'nın 138. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle de Yönetmeliğin 28. maddesinin 3. fıkrasının yürütülmesi durdurulmuştur.
Davacı ve davalı idare, hukuka aykırı olduğu savıyla anılan karara itiraz etmektedirler.
"Muhakeme" kavramı, yalnızca yargılama usulünü değil, yargı yerinin uyuşmazlığın çözümü için yürüttüğü faaliyetten kaynaklanan hukuki ilişkilerin sujelerinin işlemlerini de içermektedir. "Ceza Muhakemesi"nin temel amacı, yargılanan kişinin hukuksal güvenliğinin gereği olarak yargılamanın nasıl yapılacağının gösterilmesinden başka, adil yargılama ilkesinin gereklerinin gözetilerek "maddi gerçeğin" ortaya çıkartılmasıdır. Bu bağlamda yargıcın yargılama faaliyetini yürütmesine ait şekil/yöntem kurallarının yanı sıra, ceza yargılamasının diğer sujelerinin eylemleri, işlemleri, hakları ve yükümlülükleri ile maddi gerçeğin araştırılması ve bulunması için öngörülen araçlar ile bu araçları kullanacaklar da ceza muhakemesine ilişkin düzenlemelerin kapsamındadır. Nitekim, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 1. maddesinde de, bu Yasa'nın, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini de düzenlediği belirtilmiştir. Dolayısıyla ceza muhakemesini düzenleyen kurallar yalnızca usul kurallarına değil, aynı zamanda maddi içeriğe de sahiptir.
"İdare Hukuku"nda "yetki", idareye Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade etmektedir. Bu yönüyle idari işlemin en temel unsurunu oluşturan "yetki", yasayla hangi makama verilmiş ise ancak onun tarafından kullanılabilir. İdare Hukukunda "yetkisizlik kural, yetkili olma istisna"dır. Bu istisna ise, yetkinin, yalnızca yasayla gösterilen hallerde ve yine yasayla gösterilen idari merciler tarafından kullanılmasıdır. Bu nedenle "yetki" yasanın açık izni olmadan devredilemez. Anayasa'nın 123. maddesi uyarınca, kuruluş ve görevleri yasayla düzenlenmek durumunda olan idarenin kendi düzenleme yetkisi de yasalarla sınırlı olduğundan, yetki kuralları genişletici yoruma tabi tutulamaz.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle Ceza Muhakemesi Yasaı kapsamında idarenin düzenleme yetkisinin sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir. İtiraza konu kararda da vurgulandığı gibi, yargılama usulü ile ilgili konular yargı yerini ilgilendirdiği için, yargılama usulü yasalarının uygulanmasına ait alt düzeydeki normların konusu ve kapsamı ilgili yasa metninin lafzıyla sınırlıdır.
Buna karşılık idarenin, ceza muhakemesinin maddi içeriğine ait kuralların uygulanmasına ilişkin olarak düzenleme yetkisinin sınırlarını ise, öncelikle ve tartışılmaz biçimde yargılama yetkisi ve daha sonra da İdare Hukuku'nda "yetki"nin anlamı ve kapsamı oluşturmaktadır.
Bu durum, "Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik" yönünden somutlaştırılabilir.
Örneğin, Yönetmeliğin 5. maddesinin dava konusu edilen 1. fıkrasında, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka bir yolla delil elde edilmesi olanağının bulunmaması durumunda şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin denetlenebileceği belirtilmiştir. Getirilen bu kural ilk bakışta 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 135. maddesinin, hakimin, gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda ise Cumhuriyet savcısının iletişimin denetlenmesi kararı verebilmesi için aradığı koşulların tekrarı niteliğindedir. Buna göre ceza hakimi, gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda ise Cumhuriyet savcısı, suçun niteliğine ve eldeki delillere göre "suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebepleri"nin ve "başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmadığı"nı değerlendirerek iletişimin denetlenmesi kararı verebilecektir. Yasa'nın bu kararın alınabilmesi için getirdiği koşulların anlamının ve kapsamının ise yargılama işlevinin gereği olarak hakim, gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda da Cumhuriyet savcısı -ancak Cumhuriyet savcısının bu kararı onayına sunulacağından sonuçta yine hakim- tarafından belirleneceği açıktır. Ancak Yönetmeliğin, dava konusu edilmemekle birlikte, sözü edilen 5. maddesinin 1. fıkrasının uygulanmasında dikkata alınacak olan 4. maddesinin (c) fıkrasında, anlam ve kapsamının hakim tarafından belirleneceği yukarıda açıklanan "başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması hali" davalı idare tarafından tanımlanmış; böylece davalı idarenin düzenleme yetkisinin sınırı aşılmıştır.
Öte yandan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nda yönetmelik ile belirlenecek ve gösterilecek hususlar açıkça belirtilmiştir. İletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin bulunan 135-140. maddelerinde ise davalı idareye yönetmelik ile düzenleme yetkisi veren herhangi bir kural bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 167. maddesinde, adli kolluk görevlilerinin "... nitelikleri ve bunların ... uzmanlık dallarına göre hangi bölümlerde çalıştırılacakları ve diğer hususlar"ın Adalet ve İçişleri Bakanlıkları tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenmesi öngörülmüştür. 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası'nın ek 7. maddesinde ise, gerek bu maddede belirtilen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime ilişkin işlemlerin, gerek Ceza Muhakemesi Yasası kapsamında yapılacak "dinlemeler"in Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde "Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı" adıyla kurulan tek bir Merkezden yapılması esası benimsenmiş; aynı maddenin son fıkrasında, bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usullerin ise Adalet, İçişleri ve Ulaştırma Bakanlıkları'nın görüşü alınarak Başbakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş; bu doğrultuda, 10.11.2005 günlü, 25989 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik"in 12 ila 15. maddelerinde, dava konusu Yönetmelikte olduğu gibi, Ceza Muhakemesi Yasası gereğince iletişimin tespiti, denetlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması hakkında kurallara yer verilmiştir.
Bu bağlamda, dava konusu Yönetmelik kurallarının hukuka uygunluğunun denetimi için, öncelikle davalı idarenin düzenleme yetkisinin sınırlarının yukarıda yapılan açıklamalar ve değinilen düzenlemeler çerçevesinde ortaya konulması ve yürütmenin durdurulması istemi hakkında buna göre karar verilmesi gerektiği açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davacının ve davalı idarenin itirazlarının kabulüne, Danıştay Onuncu Dairesi'nce verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kararın kaldırılmasına, 15.5.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.