DANIŞTAY GÖRÜŞÜ
Konu: “Hâkimler ve Savcılar Kanununda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun
Tasarısı” ön taslağı hakkında.
Adalet Bakanlığınca hazırlanıp, Kurum görüşünün bildirilmesi için gönderilen, “Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” ön taslağı incelenmiş ve aşağıdaki öneriler getirilmiştir:
1- Tasarı ön taslağının 4’üncü maddesi ile, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 9/A maddesinin onbirinci fıkrasının değiştirilmesi öngörülmekte, bu değişiklikle Hâkim ve savcı mülâkatında sesli ve görüntülü kayıt yapılmayacağı kurala bağlanmaktadır.
Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesinin yalnızca yargıçların mesleğe kabullerinden sonraki süreç ile sınırlı olmadığı, mesleğe giriş ve kabul yöntemlerinin de söz konusu bağımsızlığın ve güvencenin ayrılmaz bir parçası olduğu, Modern Avrupa Hukukunda ve uluslararası metinlerde de, öne çıkan bir gerçektir.
Birleşmiş Milletlerce açıklanan ve yargıçların gerekli hukuk eğitimini ve niteliklerini almış, dürüst, ehliyetli kişiler arasından seçileceğini belirttikten sonra, yargısal görevlere seçim yöntemlerinin düzenlenmesinde, uygunsuz saiklerle atama yapılmasını engelleyici önlemlerin getirilmesinin gerekli olduğunu vurgulayan, “Yargı Bağımsızlığına Dair Temel Prensipler”, bu gerçeği dile getiren uluslar arası metinlerden en önemlisidir.
Mülâkat yöntemi, gerekli önlemlerin alınmamış olması halinde, objektif olmayan ölçüt ve değerlendirmelerin etkisine açık olma özelliği sebebiyle, bu metinde sözü edilen riski bünyesinde barındırdığından; yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ile bağdaştırılabilir nitelikte değildir.
Öte yandan; Anayasanın, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunu açık tutan 125’inci maddesi hükmünün tam anlamıyla uygulanabilmesi ve bu manada hukukun üstünlüğünün egemen kılınmasının, ancak, sınırlandırılmamış ve etkili bir yargı denetimi ile gerçekleştirilebileceği kuşkusuzdur.
Devletin bütün işlemlerinin hukuka uygunluğunun sağlanmasında en etkili yol olan yargısal denetimin etkin bir biçimde yapılabilmesi için buna imkan tanıyacak alt yapının tüm unsurlarıyla oluşturulması, hukuk devleti ve hukuka bağlı idare olmanın temel göstergesidir.
Devletin, yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak, bu denetimin yapılmasını güçleştirecek ya da denetimden beklenen yararın sağlanmasını olumsuz yönde etkileyecek bir düzenleme yapması, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz.
Yargı bağımsızlıgı ile yargıç güvencesini Hukuk Devleti İlkesinin gerçekleşmesinde ve insan hak ve özgürlüklerinin korunmasında olmazsa olmaz koşul olarak kabul eden, İdari Yargı, kariyer görevlere girişte yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikteki, bilgi ve liyakati ölçmeye, adayın gireceği mesleğe uygun yeteneğe, kültüre ve muhakeme gücüne sahip olup olmadığını belirleyen, sözlü sınav ya da mülâkat adı altında yapılan sınavların, objektif ve nesnel kriterlere bağlanmasının temini ve yargısal denetimin tüm unsurlarıyla yapılabilmesi bakımından bu sınavlarda adaylarca verilen yanıtların teknolojik imkanlardan yararlanılarak sesli ve görüntülü kayıt altına alınması yolunda içtihat oluşturmuştur.
Sözlü sınav ya da mülâkat sonunda verilen karar da, bir idari karardır ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendi uyarınca, yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden yargı denetimine tabidir. Bu beş unsur yönünden hukuksal denetimin yapılabilmesi ise, ancak, sözlü sınav ya da mülâkatın görüntülü ve sesli kayıt altına alınması ile mümkündür.
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun, Hâkimlik ve savcılık mesleğine girişi düzenleyen 9/A maddesinin onuncu fıkrasında mülâkatın, ilgilinin, muhakeme gücünün, bir konuyu kavrayıp özetleme ve ifade yeteneğinin, genel ve fiziki görünümünün; davranış ve tepkilerinin, mesleğe uygunluğunun ve liyakatinin, yetenek ve kültürünün, çağdaş, bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığının değerlendirilmesi olduğu belirtilmiştir.
Bu tanımdan, Hâkim ve savcı adaylığı mülâkatının konu başlıklarının önemli bir kısmının, yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikte mesleki bilgi ve liyakatinin ölçülmesi amacını taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu ölçümün, kanun koyucunun amacına uygun olarak yapılabilmesi ve Birleşmiş Milletler Teşkilatının yukarıda verilen prensiplerinde sözü edilen uygunsuz saiklerle atama yapılmasının önüne geçilebilmesi için, denetlenebilir olması zorunludur. Bu ise, ancak, sınavda sorulan bilimsel soruların ve verilen yanıtların görüntülü ve sesli kayıt altına alınması ile olanaklıdır. Madde gerekçesinde, Hâkim ve savcı adayının performansının anında ölçülmesinin gerekli olduğu yolundaki açıklama da, başka amaçla söylenilmiş olunmasına karşın, bu ölçümün yapılabilmesi için, sınav sırasında sesli ve görüntülü kayda ihtiyaç bulunduğunu, çok açık biçimde ortaya koymaktadır. İdari Yargı içtihadında öngörülen gereklilik de, bu yoldadır. Hukuk Devletinde, yetkili organlara düşen, bu içtihadı etkisiz kılmak değil, gereğini yapmaktır.
Bu açıklamalar ve Danıştay içtihatları çerçevesinde, Hâkim ve savcı adaylığı mülâkatının sesli ve görüntülü kayıt altına alınmayacağını öngören düzenlemenin madde metninden çıkartılması gerekmektedir.
Ayrıca; kanun tasarısı ön taslağının madde gerekçesinde yer alan, mülâkatın sesli ve görüntülü kayıt altına alınmasının, Anayasanın 20’nci maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ilkesine aykırılık ve özel hayata müdahale oluşturacağı yolundaki gerekçeye ise katılmak mümkün değildir.
Bakanlık bürokratlarının ve Adalet Akademisi temsilcilerinin katılımıyla oluşturulan resmi görevliler önünde cereyan eden ve konu başlıkları yasa ile belirtilen bir sınavın, özel hayatın gizliliğine aykırılık ve müdahale şeklinde algılanması açıklanabilir değildir.
2- Tasarı ön taslağı ile Hâkimler ve savcıların derece yükselmelerinde ve birinci sınıfa ayrılmalarında, kanun yolu incelemelerinde aldıkları notlar bir kriter olmaktan çıkarılmakta, bu amaçla 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile 33’üncü maddesi yeniden düzenlenmekte, 28’inci maddesi ise yürürlükten kaldırılmaktadır.
Yargı, yüksek mahkemeleri ve ilk derece mahkemeleri ile bir bütündür. Ülkede hukuk ve içtihat birliğinin sağlanması, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülebilmesi için 2802 sayılı Kanunun beşinci maddesinde de düzenlendiği üzere, yüksek mahkemelerin ilk derece mahkemeleri üzerinde gözetim ve denetim hakları bulunmaktadır. Bu hakkın kullanım araçlarından biri de not fişleridir.
Not fişlerini düzenlemeye yetkili yargı yerleri, kanun yolu incelemeleri sırasında, kararın usul ve esas bakımından isabet derecesini ve yargılama sürecine ilişkin 2802 sayılı Kanunun 28’inci maddesinde belirtilen hususları göz önünde bulundurmak suretiyle not vermektedirler. Yargı mensuplarının not kaygısıyla hareket ettiklerini veya not vermeye yetkili organların bunu bir baskı aracı olarak kullandıklarını ortaya koyan genel bir yakınmanın varlığı söz konusu olmadığı gibi böyle bir gerekçenin mesleğin onur ve vakarına yakışmayacağı da şüphesizdir.
Derece yükselmelerinde, birinci sınıfa ayrılmada etkili bir kriter olan not fişlerinin, daha deneyimli ve kıdemli yüksek yargıçlar tarafından düzenlenmesi Hâkimler ve savcılar tarafından kaygı duyulacak bir durum olmayıp, aksine, bir teminat olduğu düşünülmektedir.
Bu nedenle not fişi uygulamasını sonra erdiren, bunun sonucu olarak da 2802 sayılı Kanunun 5'inci maddesinde düzenlenen yüksek mahkemelerin ilk derece mahkemeleri üzerindeki denetim ve gözetim görevini işlevsiz hale getiren değişikliğin tasarı metninden çıkarılması yerinde olacaktır.
3- Tasarı ön taslağında getirilen düzenleme ile, Hâkimler ve savcılar hakkında düzenlenen “Hal Kağıtları”, “Performans Değerlendirme Formları” olarak; “Sicil Fişleri”, “Performans Formları”, birinci sınıf Hâkimler bakımından da “Başarı Bildirim Formları” olarak yeniden adlandırılmaktadır.
Kanun yolu incelemesi yapan organların düzenledikleri not fişlerinin kaldırılması (Danıştay olarak bu değişikliğin isabetli olmadığını düşünüyoruz) hariç, tasarı ön taslağı ile getirilen değişiklik, esasa ilişkin olmayıp, Hâkimler ve savcılar hakkında düzenlenecek belgelerin başka bir şekilde adlandırılmalarına yöneliktir.
Önemli olan, Hâkim ve savcıların başarı değerlendirmelerinin, Hâkim ve savcı bağımsızlığını zedelemeden nesnel kriterlere göre yapılmasını sağlayacak düzenlemelerin getirilmesidir. Yapılan değişikliğin bu ihtiyacı karşılamaktan uzak olduğu düşünülmektedir.
4- Tasarı ön taslağının 9’uncu maddesi ile, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun “eşitlik” başlıklı 34’üncü maddesi değiştirilmektedir. Değişiklik sonrası madde başlığı ile madde metninin içeriği bakımından uyumun sağlanması için, 34’üncü madde başlığının, “Hâkimlik ve savcılık mesleğinden sayılan hizmetler” şeklinde değiştirilmesi yerinde olacaktır.
5- Tasarı ön taslağının 12’nci maddesi ile, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 47’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklik ile, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hizmetin aksamaması için, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ilgili Dairesinin ilk toplantısına gelinceye kadar Hâkim veya savcıya geçici yetki verilmesi Kurulun ilgili dairesinin Başkanına veya görevlendireceği bir üyeye verilmektedir.
Ancak, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’nun 4’üncü ve 9’uncu maddelerinde, Hâkim ve savcılarla ilgili olarak geçici yetki verilmesi görevinin Kurula ait olduğu belirtilmiş, Daire Başkanının görev ve yetkileri arasında bu konuya yer verilmemiştir.
Aynı husus, mülga, 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’nun 20’nci maddesinde düzenlenmiş, Kurulun gündemine gelinceye kadar Hâkim ve savcıları geçici olarak yetkili kılma konusunda görev ve yetkinin Adalet Bakanına ait olduğu kurala bağlanmıştır.
Bu nedenle, Kurul Daire Başkanı veya görevlendireceği bir üyenin, Kurul gündemine gelinceye kadar bir Hâkim ve savcıyı geçici yetkiyle görevlendirebilmesi için, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’na da bu durumu karşılayacak bir hüküm eklenmesi gerekmektedir.
6- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 49’uncu maddesini değiştiren, tasarı ön taslağının 13’üncü maddesinin 4’üncü fıkrasının son cümlesinde, özel burs sağlayarak yurt dışına gitmek isteyen Hâkim ve savcılara görev yaptığı yer ayrımı yapılmaksızın Bakanlıkça aylıksız izin verilmesi öngörülmektedir. 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’nda Hâkim ve savcılara yıllık ve mazeret izinleri dışında her türlü izin vermenin Kurulun görevleri arasında sayılmış olması karşısında, her türlü izin tanımı içersine girecek olan bu izni vermede yetkinin de, Kurula ait olması gerekir. Bu nedenle, anılan cümlede yer verilen “Bakanlıkça” ibaresinin “Kurulca” şeklinde değiştirilmesi yerinde olacaktır.
7- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 82’nci maddesinde değişiklik yapan tasarı ön taslağının 18'inci maddesi ile, Hâkimler ve savcılar hakkında araştırma, inceleme ve soruşturma işlemlerinin yürütülmesi, ilgili dairenin teklifi üzerine Kurul Başkanı sıfatıyla Adalet Bakanı'nın oluruna bırakılmış bulunmaktadır. 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nda da aynı husus düzenlenmiş olup, Bakanın, Kurul üzerinde dolaylı da olsa etki ve ağırlığının devamını sağlayan bu düzenleme hakkında sözü edilen Kanuna yönelik 15/10/2010 günlü ve Gen.Sek-619-2010/1378 sayılı Kurum görüşümüzde getirdiğimiz eleştiri, bu düzenleme için de geçerli bulunmaktadır.
8- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 87’nci maddesini değiştiren tasarı ön taslağının 21’inci maddesinin 2’nci fıkrasında, “araştırma” kelimesinin sehven yazılmadığı anlaşılmış olup, sözü edilen fıkranın 1’inci cümlesine “… eylemler nedeniyle düzenlenen …” ibaresinden sonra gelmek üzere “araştırma” kelimesinin eklenmesi gerektiği düşünülmektedir.
9- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 86’ncı maddesinde düzenlenen, Hâkim ve savcıların suçlarına iştirak edenlerin aynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabi olacaklarına ilişkin kural, tasarı ön taslağının 31’inci maddesinin (a) bendi ile yürürlükten kaldırılmakta; yine 2802 sayılı Kanunun 90’ıncı maddesini değiştiren tasarı ön taslağının 23’üncü maddesinin son fıkrası ile de maddeye, Hâkim ve savcılar ile iştirak halinde suç işleyenlerin soruşturma ve kovuşturmalarının, Hâkim ve savcılarınkiyle birleştirilmeyeceği, bunların soruşturma ve kovuşturmalarının kendilerinin tabi oldukları usullere göre yürütüleceği yolunda kural getirilmektedir.
Hâkim ve savcılarla iştirak halinde suç işleyenlerin soruşturma ve kovuşturmalarının birlikte yürütülmesi yerine bunların ayrı ayrı yürütülmesi, usulü karışıklıklara, soruşturma ve kovuşturma mercilerinin farklılaşması nedeniyle de aynı olay hakkında farklı değerlendirmelere, buna bağlı olarak da farklı kararlara ve hüküm uyuşmazlıklarına neden olacağı düşünülmektedir. Bu nedenle, mevcut uygulamayı sona erdiren değişiklik, isabetli ve yerinde görülmemiştir.
10- Tasarı ön taslağının 23’üncü maddesi ile Hâkim ve savcıların görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma mercileri yeniden düzenlenmektedir. Mevcut durumu düzenleyen 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 90’ıncı maddesi uyarınca, birinci sınıfa ayrılmış Hâkimler ve savcılar için kovuşturma mercii Yargıtayın ilgili ceza dairesiyken, birinci sınıf Hâkimler yönünden bu kural kaldırılarak tüm Hâkim ve savcıların kovuşturmalarının bölge adliye mahkemelerinde yapılması öngörülmektedir.
Emsalleri arasında temayüz ederek belirli bir hizmet süresinin sonunda birinci sınıf olmuş Hâkim ve savcıların, yüksek mahkeme üyesi olan, daha deneyimli ve daha kıdemli yargıçlardan oluşan geniş katılımlı Yargıtay daire ve kurullarında yargılanması bir güvencedir. Söz konusu değişiklik, bu güvenceyi azaltıcı nitelikte bulunduğu gibi, bu tür davaların sayıca fazla olmaması nedeniyle Yargıtayın iş yükünün gideriminde de ciddi bir etkisinin olmayacağı açık olduğundan, değişiklik gerekçesi, bu yönüyle de doğru ve isabetli bulunmamıştır.
11- Yukarıda yer verilen değişiklik önerilerimize katılınmaması ve tasarı ön taslağının 23'üncü maddesinin mevcut haliyle kalması durumunda 22’nci ve 23’üncü maddelerde düzeltme yapılmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Şöyle ki, tasarı ön taslağının gerek 22’nci maddesinde kovuşturma izni üzerine evrakın gönderileceği merciler, gerekse 23’üncü maddesinde hâkimler ve savcılar hakkında kovuşturma mercileri sıralanırken bölge idare mahkemelerine yer verilmemiştir. İdari yargı düzenimizde bölge idare mahkemeleri, ilk derece mahkemesi değildir. Bu nedenle, her iki maddenin birinci fıkralarının (b) bendleri kapsamına girmemektedirler. Eksikliğin giderilmesi için, tasarı ön taslağının 22’nci ve 23’üncü maddelerinin 1’inci fıkralarının (a) bendlerinin, “Bölge adliye ve bölge idare mahkemelerinde görev yapan …” şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir.
12- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 90’ıncı maddesinde, birinci sınıfa ayrılmış Hâkim ve savcıların kovuşturma mercii Yargıtay olarak öngörülmüş iken tasarı ön taslağının 23’üncü maddesi ile bu değiştirilmiş, bunun sonucu olarak da birinci sınıf Hâkim ve savcıların kovuşturmalarının Yargıtay yerine bölge adliye mahkemelerinde yapılması esası benimsenmiştir. Ancak, 2802 sayılı Kanunun 98’inci maddesinde; Adalet Bakanlığında, bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli birinci sınıf Hâkim ve savcıların kovuşturma bakımından Yargıtay üyeleri hakkındaki hükümlere tabi olacağı yolundaki kurala dokunulmamıştır. Kanunun 98’inci maddesinin bu haliyle yürürlükte kalmasıyla, Bakanlıkta görev yapan birinci sınıf Hâkim ve savcılar bakımından ayrıcalıklı bir durum yaratılmaktadır. Öte yandan bu durum, diğer birinci sınıf Hâkim ve savcıların Yargıtay yerine, bölge adliye mahkemelerinde kovuşturmalarının yapılması yolunda kanun tasarısı ön taslağıyla getirilen değişikliğin madde gerekçesine de aykırı düşmektedir.